劳务分包(如何确定劳务分包合同的效率？)
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件具体法律问题的解释(一)
第五条具有合法劳务作业资格的承包人、总承包人与分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院不予支持。
本期要分享的内容是《新建建设工程司法解释(一)》第五条关于劳务分包合同效力的规定。但是，要想看懂这篇文章，首先要知道什么是劳务分包。
一、什么是劳务分包？
引用《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中的概念，房屋建筑和市政基础设施工程的施工分包可分为专业工程分包和劳务分包。其中，专业工程分包是指施工总承包企业将所承包工程的专业工程发包给其他具有相应资质的施工企业的运动。劳务分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务发包给劳务分包企业完成的活动。由此可见，劳务作业的雇主一般是总承包商或专业工程分包商。而且劳务分包不同于专业工程分包，不需要取得建设单位的认可，而专业工程分包除非在施工总承包合同中有约定，否则必须得到建设单位的认可。但无论是专业分包还是劳务分包，承包人都必须自己完成承包的工程或义务。
对于合同是劳务分包还是专业工程分包的认定，也可以参考北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条关于如何认定劳务分包合同效力的解答，即“同时符合下列条件的，签订的劳务分包合同有效: (一)劳务承包人取得劳务分包企业相应的资质等级规模；(2)分包工程的规模是建筑工程中的劳务工作(包括木工、瓦工、抹灰、制石、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线)；(3)承包方式是供应劳务和小型机器及配件。合同中约定由劳务承包方负责租赁与工程有关的大型机械和周转材料以及采购重要材料设备的，不属于劳务分包。”即可以从分包作业的规模和具体的承包方式来判断涉案合同是否属于劳务分包。如果承包人承包的某项工作的规模不仅包括劳务，而且实际投入了大量的资金、机械、材料，那么就要慎重劳务分包合同的实际执行是否是专业工程分包，是否以劳务分包的名义进行转包或违法分包。
二、建筑劳务资质不分类别和等级
2001年，住房和城乡建设部在《建筑劳务分包企业资质标准》中规定了劳务分包的种类和资质标准。其中劳务分包分为13种，分离为(1)木工；(2)砌筑作业；(3)石膏操作；(4)石材制造业；(5)油漆作业；(6)加固作业；(7)具体操作；(8)脚手架操作；(9)模板操作；(10)焊接作业；(11)冒充管道和电气安全工人；(12)钣金工作；(13)架线作业。此外，根据上述不同类型，规定了不同资质等级对应的要求和合同规模。
但随着行政监督部门对建筑劳务资质强制管理的逐步放松，在2015年《建筑业企业资质管理规定》的修订中，第五条明确规定“建筑劳务资质不分类别、等级”。即对于劳务承包商，只提出符合条件的要求，不区分类别和等级。
但从未来的发展趋势来看，建筑服务资质未来可能会被撤销。2016年，部分地区(浙江、安徽、陕西)已启动建筑劳务用工改革试点，取消劳务资质办理。(注:在这种情况下，涉及特殊地区的劳务分包纠纷案件还应考虑地方资质撤销改革试点对合同效率的影响。科技资源网)同时也可以看到以建设社会化专业化协作的建筑工人队伍为目的的“深化‘简政放权、加强监管、改善服务’转型”的总体思路，以及科技资源网等部门关于2020年加快新时期建筑工人培训的意见中“引诱现有劳务企业转型发展”的重要义务。因此，在“转变建筑服务资质，大幅降低准入门槛”的指导下，建筑服务资质技术资源网未来可能会被撤销。
三.资格条件对合同效率的影响
新建筑工程司法说明(一)第五条的法律依据来源于《建筑法》对从事建筑活动的建筑企业资质的要求，将劳务分包给不具备相应资质的承包人构成违法分包。虽然未来建筑劳务资质会有所改革，但在建筑劳务资质未被撤销的今天，劳务分包的承包方仍必须具备合法的劳务经营资质，否则合同效力不会得到法律认可。