劳动合同法第38条（宝山法官带你学习懂得劳动合同解除那些事）
《劳动合同法》第三十八条(宝山法官带你学习如何解除劳动合同)
毕业季法律小课堂
劳动
劳动合同的终止
由于各种原因，员工入职后可能会与用人单位见面解除劳动合同。无论何种原因解除劳动关系，用人单位和劳动者都应依法“分居”，不能任性，否则将承担相应的法律效力。
民事审判庭助理法官刘茜将在本次毕业法律课上带您学习解除劳动合同的“法律姿势”。
本文作者
刘茜
民事审判庭助理法官
法学硕士
小明毕业时和一家公司签了劳动合同。工作一段时间后，对生活的幻想和目的发生了变化，于是与公司沟通解除劳动关系。公司支持小明对生活幻想的追求，与小明协商辞职日期，结算工资，并为其出具辞职证明。小明与单位“和平分手”，属于双方协商解除劳动合同。
这种情况下，劳动者和用人单位一般会协商签订解除劳动合同的协议。协议应明确主体、解除原因(即双方协商一致)，并说明工资、奖金、经济补偿等。最后，一般会有一个自付条款，即劳动合同存续期间双方的权利和责任一次性结清，没有任何其他纠纷等。
协商过程中的经济补偿可参照法定经济补偿进行约定。法定经济补偿金是指在劳动者没有过错的情况下，解除或者终止劳动合同时，用人单位一次性支付给劳动者的补偿。计算公式为劳动者在本单位的工作年限，劳动者的月工资，计算基数为劳动者在劳动合同终止或者解除前十二个月的月平均工资收入。
需要注意的是，用人单位提出与劳动者解除劳动合同，经与劳动者协商同意解除劳动合同的，要求用人单位支付经济补偿金；但在劳动者主动的情况下，用人单位不必向劳动者支付经济补偿。因此，协商解除劳动合同非常重要。
劳动者也可以与单位协商解除赔偿金，如未发工资、加班工资、未发年休假工资、未缴社保、额外赔偿金等。这些赔偿可以单独说明，也可以选择用一次付清条款一次性付清。
需要提醒劳动者的是，如果双方同意增加一揽子支付条款，如果表示双方没有其他争议，则视为双方在劳动关系存续期间的权利和责任已经一次性了结，劳动者可以不再思考劳动关系中的权利问题。另外，约定的工资计算基数是税前还是税后也要说明，防止发生纠纷。如果不清楚是约定税前还是税后工资，一般认为是按照税前工资计算。
劳动者单方解除劳动合同可以细分为以下两种情况:
01取消通知(非雇主的过错)
《劳动合同法》规定，用人单位没有过错的，劳动者应当提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。
需要注意的是，劳动者提前30日书面通知用人单位，用人单位未明确履行，但不再提供劳动保障或者劳动条件，或者未支付劳动者劳动报酬或者社会保险的，劳动者可以立即通知用人单位解除劳动合同，无需等待30日届满。
劳动者必须保留用人单位签署的书面解约通知的证据，否则在发生纠纷时，由于没有证据证明这一事实，其合法权利可能无法实现。
同样，如果员工因个人原因辞职，使用技术资源网的用人单位没有过错，用人单位也不需要支付经济补偿金。
02立即终止通知(雇主的过错)
用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保障或者劳动条件，未按时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费等。，劳动者可以立即通知单位解除劳动合同。
该通知应说明终止的原因，并将意向表达发送给雇主。用人单位过失损害劳动者合法权益，导致劳动者解除劳动合同的，用人单位还必须支付经济补偿金。
这里特别提醒一下职场新人。用人单位以限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。
《劳动合同法》第三十八条:用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动报酬或者劳动条件的；
(二)未及时足额支付劳动报酬的；
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
(四)用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的；
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形导致劳动合同无效的；
(六)法律、行政法规规定的劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先通知用人单位。
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用人单位单方解除劳动合同有两种重要类型:
01立即终止通知(疏忽解雇)
劳动者被证明不符合录用条件，严重违反用人单位的规章制度，因严重失职等给单位造成重大损害时。，用人单位可以提出解除劳动合同，但用人单位必须通过举证证明解除的合法性，否则将承担经济补偿。
《劳动合同法》第三十九条:劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期内被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反用人单位规章制度的；
(三)严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作义务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的；
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形导致劳动合同无效的；
(六)被依法追究刑事责任的。
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02终止通知(无过失解雇)
小明毕业去一家公司工作，该公司引入了“末位淘汰制”。小明由于工作经验不足，在年检中排名最后，公司以他不能胜任工作为由，想和他解除劳动合同。小明觉得无比委屈。他该怎么办？
根据法律规定，劳动者因伤病不能从事原工作或者本单位主导的其他工作，或者因形式变更导致合同无法履行的，用人单位可以提前三十日书面通知劳动者或者支付一个月工资(俗称“代发工资”)解除劳动合同。
有的企业用“末位淘汰”认为劳动者不能胜任工作，以此解除劳动合同，可能存在违法隐患。最后排名不一定说明劳动者不能胜任工作。另外，用人单位只能对不称职的员工进行培训或转岗后才能通知。
如果用人单位以此为借口与小明解除劳动合同属于违法解除，小明可以要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。
《劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:
(1)职工患病或非上班挂花，在规定的医疗期届满后不能从事原技术资源网的工作，也不能从事用人单位另行安排的工作；
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。
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劳动合同中可以约定试用期。劳动者在试用期内辞职，必须提前3天通知用人单位解除劳动合同，并办理交接手续后离职，否则要承担给单位造成损失的义务。
试用期包含在劳动合同期限内。因此，在试用期内，用人单位解除劳动合同时，也必须符合法律规定的条件，并应向劳动者说明解除的理由。
当然，用人单位往往会设置学历、专业技能、健康状况等条件。招聘时，劳动者隐瞒或者捏造事实，实际不符合录用条件的，用人单位可以与劳动者解除劳动关系。
试用期满后，用人单位不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。
用人单位应当在劳动合同终止时出具劳动合同终止证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对于非因劳动者意志解除的劳动关系，用人单位还应当告知劳动者可以申请失业保险待遇，并到社会保险经办机构备案。
辞职证明很重要。当你加入新单位后，新单位会要求你出具离职证明，证明你与原单位终止了劳动关系，可以与新的用人单位建立劳动关系。如果没有，还是需要回原单位补办。所以离开的时候一定要及时领证。
一般离职证明会写明双方主体信息、工作岗位、入职(离职)时间等。，辞职原因也要重视。如果用人单位实际辞退员工，但离职证明注明员工因个人原因离职，除非员工有相反证据，否则员工可能无法申请失业救济金。而且离职原因往往会成为下一个求职单位决定是否录用工人的参考，要引起重视。
交接程序也是员工离职过程中的一个环节。如果交接不好，不仅会给用人单位的后续工作带来不便，也会给已经离职的工人增加麻烦。因此，交接表格应明确注明交接时限、交接人、具体要求、交接内容和方式等。
由于工作的性质和内容，解除劳动合同还可能涉及竞业限制、保密责任等相关内容，如有，必须在解除劳动合同协议中说明。对于接触职业病的劳动者，用人单位还需要对劳动者进行离职前的职业健康检查。
《劳动合同法》第五十条用人单位应当通过技术资源网出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，应当在工作交接完毕时支付。
用人单位应当将解除或者终止的劳动合同文本至少保存两年备查。